Appalto e responsabilità solidale

APPALTO DI SERVIZI (da Memento Pratico IPSOA-Francis Lefebvre)

NOZIONE

Per appalto si intende il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, a favore di un altro soggetto (committente).

Quando l’appaltatore cede ad un terzo (subappaltatore), previa autorizzazione del committente, l’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di appalto, si ha un subappalto.

La sussistenza di un’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore distingue l’appalto dal contratto d’opera

REQUISITI

L’appalto è considerato “genuino” quando l’appaltatore non è un semplice intermediario ma un vero imprenditore che:

-         Impiega una propria organizzazione di mezzi;

-         Assume i rischi della realizzazione dell’opera o del servizio pattuito;

-         È in possesso di un comprovato livello di specializzazione e professionalità.

1)     ORGANIZZAZIONE DI MEZZI

In via generale l’organizzazione di mezzi presuppone la disponibilità dell’appaltatore di capitali, macchinari ed attrezzature. Tuttavia, è considerato legittimo anche l’appalto nel quale l’apporto di attrezzature e di capitale risulti marginale rispetto a quella della prestazione di lavoro. Ciò purchè l’appaltatore continui ad esercitare in via esclusiva il potere direttivo e organizzativo sul personale impiegato

2)     RISCHIO D’IMPRESA

Costituisce indice rivelatore della sussistenza del rischio d’impresa, ad esempio, il fatto che l’appaltatore:

-       Abbia già in essere un’attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente;

-       Svolga una propria attività produttiva in maniera evidente e comprovata;

-       Operi per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.

3)     CONOSCENZE SPECIFICHE

Con particolare riguardo ai contratti d’appalto concernenti lavori specialistici, è fondamentale la sussistenza di un comprovato “know how” aziendale o di elevate professionalità in capo al personale impiegato nell’ambito dell’appalto.

CONSEGUENZE DELL’ASSENZA DEI REQUISITI

Poiché i requisiti sopraindicati distinguono l’appalto dalla somministrazione di lavoro, qualora essi non vengano rispettati si configura un’ipotesi di somministrazione irregolare. In tal caso il lavoratore può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente con qualsiasi atto scritto.

Quando l’appaltatore mette a disposizione del committente una mera prestazione lavorativa, mantenendo meri compiti di gestione amministrativa del rapporto (ad esempio oneri retributivi e contributivi), sussiste il fenomeno dell’interposizione illecita di manodopera (vietata se esercitata al di fuori dell’ambito di applicazione della somministrazione).

RESPONSABILITÀ SOLIDALE

Il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi (comprese le quote del TFR), i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.

L'art. 2, comma 5–bis, della legge n. 44/2012, riformando l'art. 35, comma 28 della legge n. 248/2006 ha affermato che "in  caso di appalto di opere e servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, al versamento all’erario delle ritenute sui redditi da lavoro dipendente e dell’IVA scaturente dalle fatture inerenti le prestazioni effettuate nell’ambito dell’appalto, ove non dimostri di aver messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l’inadempimento".

In materia di responsabilità dell’impresa committente vanno, altresì, tenuti presenti l’art. 29, comma 2 del D.L.vo n. 276/2003 (nella versione riformata dall’art 21 della Legge  n. 35/2012 – retribuzioni, contributi, premi assicurativi, e TFR maturato, entro i due anni dalla cessazione dell’appalto) e l’art. 26 del D.L.vo n. 81/2008 per gli infortuni non coperti dall’INAIL.

L’art. 13-ter del c.d. “decreto Sviluppo” (D.L. n. 83/2012, convertito, con modificazioni nella legge n. 134/2012, pubblicata sulla G.U. n. 187 dell’11 agosto 2012) ha riscritto il comma 28 della legge n. 248/2006 ed ha introdotto i commi 28-bis e 28-ter.

Il nuovo comma 28 stabilisce che in caso di appalto di opere e di servizi, l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore, nei limiti di quanto dovuto, dell’IRPEF su redditi da lavoro dipendente per i lavoratori interessati e dell’IVA dovuta all’Erario relativamente alle prestazioni effettuate a seguito del contratto di subappalto. La disposizione, così come è scritta, lascia fuori il committente ed, inoltre, non c’è il limite dei due anni dalla cessazione e del rapporto cui si riferisce l’art. 29 del D.L.vo n. 276/2003. Ciò significa che il coinvolgimento in solido trova soltanto il limite della prescrizione dei singoli tributi interessati. Il comma 28 –bis afferma che il committente non deve provvedere al pagamento del corrispettivo in favore dell’appaltatore se quest’ultimo non documenta che quanto dovuto all’Erario ed all’IVA è stato correttamente versato da lui stesso e dagli eventuali subappaltatori. L’inosservanza delle modalità di pagamento , con la “non correttezza” dei versamenti IRPEF ed IVA da parte dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori è punita con una sanzione a carico del committente compresa tra 5.000 e 200.000 euro. Il comma 28-ter definisce l’ambito di applicazione della normativa: sono i soggetti indicati negli articoli 73 e 74 del DPR n. 917/1986 o che stipulano contratti di appalto rilevanti ai fini dell’IVA. Sono escluse le stazioni appaltanti che operano ex art. 3, comma 33, del D.L.vo n. 163/2006 (c.d. “Codice degli appalti pubblici”).